שנת תשס"ז | שבת פרשת בא

שו"ת במראה הבזק

תוקפה של "התערבות" על-פי ההלכה

שאלה
שניים שהתערבו לא עשו קניין, כי לא ידעו את הסעיף המתאים בשו"ע. לאחר שהתברר מי הזוכה ומי המפסיד, נודע למפסיד כי יש כזה סעיף בשו"ע, ולכן אינו רוצה לשלם.
א. האם נכון לטעון כי המפסיד במקרה שכזה נשען על פרט "פורמלי" בהלכה, ואי אפשר להוציא ממנו בדיינים, אבל למעשה הוא "נבל ברשות התורה"?
זאת, כי אין כאן תום לב, ואין כאן נקיון כפיים.
או אולי, כל זמן שהפעולה נכונה הלכתית אין לכנות אדם כזה כבלתי מוסרי?
ב. מה יהיה אם המפסיד אומר שגם אם הוא היה הזוכה, היה מוותר על זכייתו, מאחר שחסרה פעולת הקניין?

תשובה
בדין "משחק בקוביא" (מהמר) הפסול לעדות נחלקו אמוראים[1]: לדעת רמי בר חמא יש בזה איסור גזל מדבריהם, משום אסמכתא[2], ואילו לדעת רב ששת אין בזה אסמכתא[3], אלא הבעיה היא ש"אינו עוסק ביישובו של עולם". ממילא לדעתו, אם יש לאדם אומנות אחרת שהוא מתפרנס ממנה – אינו נפסל לעדות אם בנוסף הוא משחק בקוביא[4].
להלכה: הרמב"ם[5] והמחבר[6] פסקו כרמי בר חמא, ואילו רוב הראשונים והרמ"א[7] פסקו כרב ששת.
לשיטת הרמב"ם והשו"ע ישנן כמה דרכים לפתור את בעיית האסמכתא, כגון שיאמר "מעכשיו" ויעשה קניין[8], או שיקנה בפני בית-דין חשוב[9].
לשיטת רוב הראשונים והרמ"א אמנם אין בעיית אסמכתא, אך הם הצריכו תנאים נוספים: יש מי שהצריך שהמעות יהיו מוכנות לפניהם, ולא שישחקו ב"אמנה בלבד"[10]; ויש מי שהצריך שהמעות יהיו מונחות על שולחן לפניהם, והשולחן יהיה קנוי לשניהם, או שיעשו קניין אחר[11].
במקרה דנן, בשנים שהמרו זה את זה ולא עשו קניין: לדעת המחבר יש בזה בעיית אסמכתא, וממילא אסור לזוכה לקחת את דמי זכייתו מידי המפסיד, משום שזה גזל מדבריהם. לכן ודאי שאין שייך לומר שהמפסיד הוא נבל ברשות התורה אם לא ישלם מה שהבטיח (אפילו אם לא ידע את ההלכה מראש), אלא אדרבה, הוא מציל את חברו מגזל[12].
ולדעת הרמ"א אין בזה בעיית אסמכתא, אלא רק בעיה קניינית רגילה של מקח וממכר. לשיטה שאין צריך קניין במקרה כזה אלא "די בההיא הנאה" – אזי ההתחייבות חלה. אלא שבית-דין אינו יכולים להוציא ממנו את הכסף, אלא אם כן התקיימו התנאים שמנינו לעיל. ולשיטה שצריך קניין ההתחייבות אינה חלה, וגם "מי שפרע" אין כאן, כי לא ניתנו המעות[13]. אבל יש בעיה של "מחוסר אמנה"[14], ואין רוח חכמים נוחה ממי שחוזר בו, וראוי שיקיים את הבטחתו.
יש להוסיף שאם המפסיד כבר שילם את התחייבותו למנצח, ואחר-כך נודע לו שלא היה מחויב (אפילו לפי הרמב"ם והמחבר, שזה אסמכתא וגזל מדבריהם) – אינו יכול להוציא מעותיו בחזרה[15].


--------------------------------------------------------------------------------

[1] סנהדרין (כד ע"ב).
[2] רש"י (שם): "היינו דבר שאינו נותן לו מדעתו, אלא סומך על דבר שאינו, דסבור שהוא יכול לנצח ופעמים שמנצחין אותו".
[3] בטעם הדבר, מדוע אין בזה אסמכתא, יש להרחיב: הגמרא (בבא מציעא סו ע"ב) פוסקת: "הכי אמרינן משמיה דרבה: כל דאי לא קנה" – היינו, כל התחייבות שאדם תולה אותה באם יהיה כך וכך או אם תעשה כך וכך, אף-על-פי שהמאורע קרה או שהשני עשה הדבר – לא קנה, כי זו אסמכתא שלא גמר בדעתו להקנות, כי חשב שלא יהיה או לא יעשה אותו דבר. אלא שכלל זה מסויג בסוגיות אחרות; הגמרא (בבא מציעא עג ע"ב) אומרת: "אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקאזיל אפרוותא דזולשפט (רש"י: שם המקום שהיין ניקח ונמכר לשם)... רב אשי אמר: אפילו יין סתם נמי לא, מאי טעמא? אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרב אשי מאי שנא מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא (רש"י: גבי מקבל שדה מחברו למחצה והובירה שלא חרשה ולא זרעה, שמין אותה כמה שהיתה ראויה לעשות ונותן לו, שכך כתב לו: אם אוביר וכו', אלמא כיוון דאפסדיה בהכי ולא סמך לאו אסמכתא היא...)? התם בידו, הכא לאו בידו (רש"י: שמא לא ימכרוהו לו)".
אם כן, מסוגיה זו יוצא שככל שהדבר יותר בידו הוי פחות אסמכתא. כלל נוסף ניתן ללמוד מדברי הגמרא (בבא מציעא קד ע"ב): "ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר אי מוברנא לך יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא... רבא אמר: אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא, ולרבא מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא? התם לא קא גזים. הכא כיוון דקאמר מילתא יתירתא גוזמא בעלמא הוא דקזים". יוצא מכאן שאפילו בדבר שבידו, אם יש גוזמא – הוי אסמכתא.
מעתה נחזור להבין את הסוגיה בסנהדרין. דעתו של רמי בר חמא מובנת, היות שמשחק בקוביא לא הוי בידו (שהכול תלוי בגורל) – הוי אסמכתא. אך מה הטעם לדעת רב ששת, שאין בזה אסמכתא? רש"י (שם) אומר: "כל כי האי גוונא לאו אסמכתא. והיכי דמי אסמכתא כגון דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא (התוספות שם בד"ה כל, מתקנים את הנוסח ברש"י: אשלם אלפא זוזי, כי במיטבא דווקא לא הוי אסמכתא)... דסומך על לא דבר, דסבור כל זה בידי לעשות, ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה לאסמכתא קא מתני, דטועה וסובר לא יבוא לידי כך. אבל הכא לא סמיך אמידי, דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח ואפילו הכי אתני, שמע מינה דמספיקא אתני גמר ואקני, ולא גזילה היא".
אלא שלאור המקורות לעיל, רש"י תמוה; ראינו שככל שהדבר בידו יותר לא הוי אסמכתא, ומרש"י משמע שדווקא דבר שאינו בידו כלל לא הוי אסמכתא? התוספות (שם, וכן בעירובין פב ע"א ד"ה אמר) מציעים פתרון: ישנן שלוש דרגות: 1. דבר שהוא בידו לגמרי (כמו "אם אוביר ולא אעביד") – לא הוי אסמכתא (אלא אם כן גזים), כי אומר בלבו שעליו לשלם מן הדין מה שבידו לעשות ולא עשה. 2. דבר שאינו בידו כלל (כמו משחק בקוביא) – לא הוי אסמכתא, היות שאין לו במה לתלות שהדבר יקרה או לא (כי זה גורל בעלמא), ודאי לא התכוון להסמיך חברו סתם, אלא גמר ומקנה. 3. דבר שבידו ואינו בידו (כגון חמרא דזולשפט, שתלוי בדעת אחרים) – הוי אסמכתא, כי מצד אחד חושב שימכרו לו, ומצד שני אין זה בידו לגמרי להיחשב פשיעה שלו אם לא ימכרו לו, לכן לא גמר ומקנה.
ר"ת מסביר אחרת מרש"י מדוע אין אסמכתא במשחק בקוביא (לדעת רב ששת): בתוספות (סנהדרין כד ע"ב ד"ה כל) מובא הסברו של ר"ת – מחמת שכל צד יכול להרוויח, לכן מיגו שאם ירוויח ירצה לקנות, בההיא הנאה גמר ומקנה לחברו, לעומת שאר המקומות, שבהם הצד המתחייב יכול רק להפסיד. ובתוספות (בבא מציעא עד ע"א ד"ה הכא; עירובין פב ע"א ד"ה אמר) מובא הסבר אחר בשם ר"ת: בשאר המקומות הוי אסמכתא, כי מתכוון להסמיך חברו שיאמינהו באיזשהו עניין, לעומת משחק בקוביא, שהוא רק לשם רווח.
[4] כדברי רב יהודה (סנהדרין שם).
[5] הלכות מכירה (פרק יא הל' ו), שלא חילק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים, ולא בין בידו ללא בידו, אלא בכל גווני הוי אסמכתא. ועיין ב"כסף משנה" (שם), וכן האריך ב"בית יוסף" (חו"מ סי' רז סע' יג), שהסביר שהרמב"ם מפרש את הגמרא (בבא מציעא עג ע"ב) "התם בידו הכא לאו בידו" כפירושו של רב האי (מובא בר"ן שם), שאפילו בידו הוי אסמכתא, אלא שתקנת חכמים לקנוס את הגורם הפסד לחברו בדבר שבידו לעשותו. יוצא שלדעת הרמב"ם, הגמרא (בבא מציעא סו ע"ב) "כל דאי לא קנה" היא מוחלטת, ולכן פסק כרמי בר חמא, שמשחק בקוביא הוי אסמכתא – כי לדידו כל החילוקים שהבאנו בהערה 3 אינם קיימים.
[6] שו"ע (חו"מ סי' שע סע' ב; סי' רז סע' יג).
[7] שו"ע (חו"מ סי' שע סע' ג; סי' רז סע' יג).
[8] שו"ע (חו"מ סי' רז סע' יד).
[9] שו"ע (חו"מ שם סע' טו), ועיין שם בפרטי הדברים.
[10] טור (חו"מ סי' רז בשם ר"י), מובא ברמ"א (חו"מ סי' רז סע' יג) בדעה הראשונה. והסביר ה"נתיבות המשפט" (שם ס"ק יב), שטעם דעה זו הוא כדברי הסמ"ע (שם ס"ק לג) בהסברו הראשון, שאף-על-פי שאין בזה אסמכתא לדעה זו, בכל זאת אינו כחוב גמור שיוצא בדיינין, לכן הצריכו שהמעות כבר יצאו מרשות המתחייב. ואין זה מטעם קניין (עיין לקמן הערה 11), כי לא הצריכו שהשולחן יהיה קנוי לשניהם. וצריך עיון מהו בדיוק גדר זה, ומנין למד הטור דינו זה – הרי המקור הוא מר"י בתוספות (סנהדרין כה ע"א ד"ה כל; עירובין פב ע"א ד"ה אמר), ושם מצריך ר"י שהשולחן יהיה קנוי להם, ולא המעות מוכנות בלבד. ואולי קשור הדבר לדעת ר"ת המובא בתוספות (כתובות קב ע"א ד"ה אליבא), שהתחייבות לחברו מועילה רק אם כתב וחתם בשטר. ואמנם אין מטלטלין נקנין בשטר, אך הטרחה לכתבו מלמדת על גמירות דעת להתחייב, ולכן מהני בדיבור בעלמא. אם כן הוא הדין הכא – הוצאת המעות על השולחן מלמדת על גמירות דעת להתחייב. אלא שקשה לומר כן לאור דברי הגר"א (כמובא לקמן בהערה 11), שמסביר בדעת הטור שיש קניין מצד בההיא הנאה, ואם כן זה גופא מלמד על גמירות דעת בלי שום מעשה, כמו חלוקה בגורל, שותפין או מתנה שומר חינם להיות כשואל (בבא מציעא צד ע"א).
[11] ר"י בתוספות (בסנהדרין ובעירובין הנ"ל), מובא ברמ"א שם בדעה השנייה. והסביר הגר"א בביאורו (שם ס"ק לז) שהטעם משום קניין כמו בכל מקח וממכר, שאין העברת בעלות ללא קניין, והוא הדין כאן, שצריך קניין על ההתחייבות על אף שאין בה אסמכתא, והשולחן קונה להם מדין חצר ורשות. ועיין ב"קצות החושן" (שם ס"ק ו), שנשאר ב"צריך עיון" על קושיית בנו – הרי חצר השותפין אינה קונה זה לזה, אם כן כיצד השולחן של שניהם קונה להם? וב"נתיבות המשפט" (שם סי' קעו ס"ק ב) יישב הדבר, עיין שם.
לגבי דעת הטור, שהיא הדעה הראשונה לעיל, הסביר הגר"א שהקניין הוא מצד בההיא הנאה, דקא צייתי אהדדי גמרו ומקנו להדדי, כדאיתא בבבא בתרא (קו ע"ב) ונפסק ברמ"א לגבי שותפין (חו"מ סי' קעו סע' ג). ועיין ב"נתיבות המשפט" (שם), שכתב בדעת הטור שהיה "איזה קניין אחר", ולא פירש כמו הגר"א בההיא הנאה. והיינו לשיטתו שפסק (סי' קעו ס"ק ג) שבההיא הנאה מועיל רק בדבר שלא בא לעולם, שאז אי אפשר לעשות קניין אחר; אך בדבר שבא לעולם צריך קניין ממש, ולא רק בההיא הנאה. לעומתו, הש"ך (שם ס"ק ו) פסק שמועיל בההיא הנאה גם בדבר שבא לעולם (כפי דעתו של הגר"א כאן). ועיין ב"נתיבות המשפט" (שם ס"ק יד), שמוכיח כדבריו (בניגוד לש"ך) מדברי הרמ"א בסוף הסעיף, שהביא את דעת ר"ת שמשחק בקוביא אינו אסמכתא בגלל ההדדיות, והוסיף "אם קנו מידן" – משמע שצריך קניין ממש, ולא מספיק בההיא הנאה.
גם מההגהות אשר"י (שבת פרק ב סי' יט) מוכח שצריך קניין אפילו במקום שאין חשש אסמכתא, ואכן הגר"א בביאורו (שו"ע סי' רז ס"ק מ) מביאו כמקור לרמ"א בסוף הסעיף. לסיכום, ישנה מחלוקת בין הטור והש"ך מצד אחד לר"י (שהשולחן צריך להיות קנוי לשניהם) הגהות אשר"י וה"נתיבות משפט" מצד שני – אם שניים שהמרו צריכים קניין או לא. הרמ"א הביא את שתי הדעות, ונראה שנטה יותר לפסוק שצריך קניין (כהוכחת ה"נתיבות משפט").
[12] עיין ברמב"ן (תחילת פרשת קדושים), שמאריך להגדיר מיהו נבל ברשות התורה. ותמצית דבריו היא שאדם שעושה דברים המותרים, אלא שנוהג בהם כבעל תאווה ולא בפרישות הוא נבל ברשות התורה. ואין לזה שייכות לכאן.
[13] עיין בשו"ע (חו"מ סי' רד סע' א).
[14] עיין בשו"ע (שם סע' ז), ככל מי שאינו עומד בדיבורו במשא ובמתן.
[15] הגהות ר' עקיבא אייגר (שו"ע חו"מ סי' שע סע' א) – ככל גזל מדבריהם, שאין מוציאים מן הגזלן. כדאיתא בשו"ע (חו"מ סי' רע סע' א) לגבי מציאת חש"ו שאסור לגזלה מפני דרכי שלום, ואם עבר וגזלה – אינה יוצאה בדיינים.
בנוגע לרכישת כרטיסי מפעל הפיס נחלקו גדולי דורנו אם התשלום עליהם הוא אסמכתא, ואסור לשחק בהם משום גזל מדבריהם, או שאין זו בעיה. דעת הרב עובדיה יוסף שלספרדים אסור להשתתף בהגרלות אלו משום אסמכתא, וכמו שפסק המחבר, שבכל גווני הוי אסמכתא, אפילו בדבר שאינו בידו כלל. לעומתו פוסק הרב אברהם שפירא שאין בזה אסמכתא כלל אפילו לספרדים, כי הדבר אינו דומה כלל למקרה הנדון בשו"ע (חו"מ סי' רז) – שם הכסף ניתן לאחר המשחק, ואילו במפעל הפיס משלמים את הכסף מראש, דבר המוכיח על גמירות דעת בלי קשר לתוצאות ההגרלה (מעין תרומה, עם תקווה נלווית להרוויח), עיין ב"תחומין" (ה עמ' 301‑302).
הרב רבינוביץ' העיר הערה מסברא דיליה - אפילו לשיטה שיש בההיא הנאה דצייתי אהדדי, אין הדבר אמור אלא במשחקים בקוביא כמה משחקים זה אחר זה, אבל בהתערבות חד-פעמית אי אפשר להגיד דבר כזה. (ויש לחדד הדברים, שאעפ"י שמקור ההיא הנאה הוא מב"ב קו ע"ב, ושם מדובר על חלוקת ירושה בגורל בין היורשים, וזה מעשה חד-פעמי, אך הוא מעשה שהיורשים מחויבים לעשותו, ויש בו מן הקנאה מן התורה בזה שזכתה ירושה ליורש - לכן פועל שם ההיא הנאה אעפ"י שזה חד-פעמי).

 

לראש העמוד

הדפסת עמוד

שליחת קישור לחבר