שנת תשפ"ג| שבת פרשת וארא

שו"ת במראה הבזק: חזרה מעסקת מכר נדל"ן בשל הצעת מחיר טובה יותר של בר מצרא

ניו יורק, ארה"ב                                         New York, USA

שבט תשע"ד

שאלה

אדם סיכם עסקת נדלן בעל פה ולחיצת יד ונקבע המחיר. לאחר יום הגיע השכן והציע הצעה גבוהה יותר.

האם יש כאן בעיית מחוסרי אמנה או שכיוון שמדובר בבר מצרא לשכן יש יתרון שמתגבר?

תשובה

תשובה זו היא עקרונית ואיננה מתייחסת למקרה ספציפי שיש בו שני צדדים. במקרה כזה, יש צורך לשמוע את שני הצדדים לפני מתן התשובה.

במקרה המתואר לא נעשה קניין¹ וממילא מן הדין יכול כל אחד מהצדדים לחזור בו, אלא שכפי שהוזכר בשאלה – ובצדק – יש לבחון אם מותר לנהוג כך או שיש בכך משום 'מחוסר אמנה'². למעשה מכל מקום במקרה המתואר רשאי המוכר לחזור בו משני טעמים:

א.  לשכן המציע את ההצעה הגבוהה לרכישת הנכס יש זכות קדימה של "בר מצרא" (בן המצר, שכן שהנכס שלו גובל עם הנכס הנמכר).

זכות זו גוברת אפילו אם כבר נעשה קניין^3,4. קל וחומר במקרה שרק סיכמו בעל פה⁵. יש מקום לומר שהוא הדין אפילו אם הנכס אינו צמוד ממש (באופן המאפשר חיבור בין הנכסים) כיוון שמכל מקום סמיכות הנכסים יש בה ייתרון מעשי לשכן⁶. והדעת נותנת שיש לסמוך על סברה זו לפחות כל עוד לא נעשה קניין (ואף לא תשלום⁷), וכל שכן כיוון שיש עוד טעם להקל וכדלהלן.

ב.  יש אומרים שבמקום שקיבל הצעת מחיר גבוהה יותר אין דין מחוסר אמנה, אומנם צריך עיון אם אפשר לסמוך על סברה זו בפני עצמה, אך סניף ודאי יש בה⁸.

____________________________________

¹ אף על פי שלחצו ידיים, מכל מקום לחיצה זו אין דינה כ'תקיעת כף' שנחשבת כשבועה משום שהיא לא נעשתה דרך שבועה אלא כדרך הסוחרים המסכימים על המקח (יורה דעה רלט, ב). וכן אין קניין 'סיטומתא' בלחיצת יד בעסקת נדל"ן משום שלא נהגו שלחיצת יד תיחשב קניין בקרקעות (ראה ש"ך חושן משפט רא ס"ק א ונתיבות המשפט רא ביאורים ס"ק א וחידושים ס"ק ב).

² בבבא מציעא (מח, א; מט, א) מבואר שגם כשיכולים צדדים לעסקה לחזור בהם ממנה, בהעדר קניין, מכל מקום החוזר בו ללא הסכמת חברו קרוי 'מחוסר אמנה' ואין רוח חכמים נוחה הימנו, ופעמים שחלה עליו גם קללת 'מי שפרע' – 'מי שפרע מדור המבול ומדור הפלגה הוא יפרע ממי שאינו עמד בדיבורו'. אם העסקה סוכמה רק בדיבור – אין 'מי שפרע' אבל החוזר בו קרוי 'מחוסר אמנה', 'מי שפרע' נאמר על החוזר בו מעסקה כשנוסף לדיבור גם תשלום, אע"פ שלא חל קניין, כגון במטלטלין שאינם נקנים במעות.
לעניין קרקעות באופן שאינן נקנות במעות כגון 'במקום שכותבים את השטר' – ראה קידושין כו, א; חו"מ קצ, ז): הרמב"ן ותלמיד הרשב"א (בבא מציעא מח, ב) וכן הריטב"א (שם יד, א) כתבו שאין 'מי שפרע' בקרקעות, והובאו דבריהם (של הרמב"ן ותלמיד הרשב"א) בבית יוסף (חו"מ סימן רד, ה). לעומתם בתוספות (כתובות צג, א) מוכח שיש 'מי שפרע' בקרקעות באופן זה (ולכן הוצרכו לנמק מדוע במקרה הנדון שם אין 'מי שפרע'), וכך דייק הר"ן בחידושיו (ב"מ מו, ב) מהרמב"ם, ושוב נסתפק בזה להלכה (שם מט, א), וכך הביא הבית יוסף (שם) משמו ומשם תלמידי הרשב"א. ועיינו בפתחי תשובה (חו"מ שם ס"ק ב שהביא מדברי עוד ראשונים ואחרונים בעניין זה).
עוד מבואר בגמרא (שם עד, א) שיש 'מי שפרע' במקרה שעשו 'סיטומתא' היינו שסימן לוקח את החפץ הנקנה שיהיה שלו – אפילו במקום שלא נהגו בו ש'סיטומתא' קונה קניין גמור. ולפי זה ייתכן שהוא הדין, לשיטות שיש 'מי שפרע' בקרקעות, שגם בהן תועיל 'סיטומתא' לחייב ב'מי שפרע' אף במקום שלא נהגו לראות בה קניין גמור. אלא שסיטומתא שבגמרא היא סימון החפץ הנקנה, כאמור, ופעולה זו – הדעת נותנת שמחזקת היא את ההסכמה לקניינו של אותו חפץ, אף במקום שלא נהגו לראות בה קניין. מה שאין כן פעולות שאינן בחפץ עצמו, כלחיצת יד וכדומה, שאף אם יכול המנהג לעשותן כקניין, מכל מקום במקום ובאופן שאין מנהג כזה יש לעיין אם יש בהן כדי להחיל לפחות דין 'מי שפרע' או שבהעדר הוכחה מגוף הפעולה (כבסימון הדבר הנקנה) מחד גיסא, והעדר מנהג לקניין – מאידך גיסא, אין כאן כלום. ועיינו בשער משפט (רד, ב) שהסתפק בזה וצידד תחילה שיש בתקיעת כף משום סיטומתא לעניין מי שפרע, אך לבסוף הסיק שאולי כיוון שפירש רש"י ש'סיטומתא' היא הסימון על המקח – אין לומר כך בתקיעת כף (ויש לעיין אם כוונתו שייתכן שסיטומתא אינה כל דבר שנהגו בו אלא דווקא הסימון כנ"ל, או שכוונתו כסברתנו שלעניין מי שפרע בהעדר מנהג שסיטומתא קונה אין מקום לאומרה אלא בסימון שבגוף הדבר).  אומנם בדברי מלכיאל (ג סימן קנו) נקט כדבר פשוט שיש 'סיטומתא' לעניין 'מי שפרע' בקרקעות – לדעות שנאמר דין 'מי שפרע' בקרקע. ולעומת זאת באחיעזר (חלק ג סימן מ) צידד שאין 'מי שפרע' בסיטומתא דתקיעת כף, ואולי בסיטומתא בכלל, בקרקעות. ועיינו עוד בפסקי דין רבניים (ד עמ' 75, פס"ד הרה"ג הדס, אלישיב וז'ולטי) שהסתפקו בזה.    

³ בבא מציעא, קח, א; שו"ע חושן משפט קעה, ו.

⁴ דעת רבנו תם (ספר הישר חלק התשובות סימן לב, מובא בתוספות בבבא מציעא קח, ב ד"ה ארעא) שבבתים אין לבן המצר זכות ראשונים. טעמו הוא שרק בשדות, כיוון שאדם יכול לחבר בין שתי השדות ולעבד אותן יחד, יש זכות לבן המצר, ועוד ששדות שכיחים לקנות (ויכול הקונה שסולק על ידי בן המצר למצוא שדה אחרת) ובתים – לא. אולם דעת רוב הראשונים (הובאו בטור ובית יוסף חושן משפט קעה, פא–פה) שגם בבתים יש זכות לבעלים של הבית השכן לקנות את הבית העומד למכירה. טעמם הוא שגם בבתים לפעמים אדם זקוק לבית נוסף צמוד לשלו או שהוא רוצה להרחיב את ביתו ויוכל לעשות זאת על ידי חיבורו לבית הצמוד. השולחן ערוך (קעה, נג) פסק שגם בבתים יש זכות לבן המצר. וראה ש"ך (שם ס"ק נג) שכתב שכיוון שהראשונים דחו את דברי רבנו תם ופשט המנהג שלא כדבריו אפילו אם יש צדדים אחרים לומר שאין דין בר מצרא לא ניתן לצרף את דעתו כלל.

⁵ עיקר דין 'בר מצרא' אינו מוטל המוכר אלא על הקונה – הוא שעליו להימנע מלקנות ואף להסתלק מן הנכס שקנה כבר לטובת בן המצר. כלל זה מבואר בסמ"ע (קעה ס"ק ז, לח וסז) ועל פיו מבוארות כמה הלכות בדיני מצרנות (עיינו שם). על פי זה דן שו"ת דברי מלכיאל (חלק ג סימן קנו) אם יש בדינא דבר מצרא כדי לעקור את דיני 'מחוסר אמנה' או 'מי שפרע' מן המוכר.
להבנת דבריו ודברינו דלהלן נקדים שתי הקדמות:
א. את יכולתו של בן המצר לסלק את הקונה אף אם כבר נעשה קניין הגדירו חז"ל כזכות קניינית שמכוח תקנת חכמים שגדרה הוא ראייתו של הקונה, בכל מקרה שבו יש לבן המצר את זכות הקדימה, כשליחו של בן המצר וכקונה בעבורו.
ב. יש אופנים שהוחרגו מדין 'בר מצרא' מחמת התחשבותם של חז"ל בטובתו של המוכר (שכאמור דין 'בר מצרא' מעיקרו לא הוטל עליו אלא רק – או לפחות בעיקר – על הקונה). כך למשל אמרו בגמרא (בבא מציעא קח, ב) שבמוכר כל נכסיו לאחד לא נאמר דין 'בר מצרא' וביאר רש"י: "שלא תקנו חכמים ללוקח להסתלק, לעשות הישר והטוב לבעל המצר, שהוא רעה למוכר, שזה לא יקנה השאר." כיוצא בזה אמרו (שם) לגבי מוכר שמטרתו לקנות בתמורה שיקבל שדה אחרת הסמוכה אליו יותר, ופירש רש"י: "לפי שאין לנו להפסיד מוכר משום טוב וישר דמצרן, דכשם שעלינו לעשות טוב לזה, כך עלינו לעשות טוב לזה – ואם באנו לעשות איחור בדבר – שמא בין כך ובין כך תמכר זו שהיה רוצה זה לקנות." כך נפסק בשולחן ערוך (חו"מ קעה סעיפים לו ומב) וראה שם (בגמרא ובסעיפים נוספים בשולחן ערוך) לגבי מקרים נוספים שהוחרגו.
בדברי מלכיאל מדובר במקרים כגון אלה שבהם לא חל דין 'בר מצרא' ביחסים שבין הקונה לבין בן המצר, אלא שהמוכר רוצה לעשות 'הישר והטוב' כלפי 'בן המצר' ולחזור בו מהעסקה שכבר סוכמה עם הקונה, שאף שילם בעבורה, כל עוד לא נעשה קניין. כלפי אפשרות זו כתב שמאחר שבעת עשיית העסקה לא חל דין 'בר מצרא' ולא היה הקונה כשליחו של 'בן המצר' ועל כן אינו יכול לסלקו, אין המוכר רשאי לחזור בו שהרי עליו כלל לא חלה חובה מצד דין בר מצרא ואילו החובה שכלפי הקונה – לעמוד בדיבורו – מוטלת עליו, ואם יפר אותה יחול עליו 'מי שפרע'.
למרות דבריו אלה נראה שבנידון דידן יש מקום לחזרתו של המוכר מן העסקה, חזרה הנוחה לו (משיקוליו הכלכליים) אך גם מטיבה עם בן המצר, וזאת משני טעמים:
א. גם בדברי מלכיאל עצמו עלתה הסברה שגם על המוכר מוטל חיוב כלשהו של 'ועשית הישר והטוב' כלפי 'בן המצר', שהרי הרמ"א (חו"מ שם סעיף לד) הביא דעה שכשבן המצר במדינה אחרת, חולה או קטן על המוכר לפנות לביה"ד כדי שיציעו לקרובי בן המצר לרכוש את הנכס בעבורו.
הדברי מלכיאל יישב זאת באומרו שמטרת ההודעה היא כדי "שלא יירא הלוקח מהמצרן". אך יישובו זה צריך עיון שהרי הרמ"א כתב דין זה כ"לכתחילה" ומשמע שגם אם לא נעשה כך אין בן המצר יכול לתבוע את הלוקח ולסלקו מהנכס, וכדברי השולחן ערוך שם, וברור אפוא שאין כאן עצה לטובתו של הלוקח "שלא יירא" אלא לטובתו של 'בן המצר'.
מסתבר יותר שאף שאת התביעה הממונית יש לבן המצר רק כלפי הלוקח, מכל מקום מצווה על המוכר להקדימו, ואף לסייע בכך – לדעה הנ"ל – באמצעות הודעה זו לבית הדין, גם כשלא תהיה כל תביעה מצד בן המצר כנגד הלוקח, אלא שכשיש חשש שהמוכר יינזק מכך, כשם שלא חל דין 'בר מצרא' כלפי הלוקח, כך גם לא הטילו מצווה על המוכר. גם הדעת נותנת שכיוון שחז"ל הגדירו דין זה כעשיית ישר וטוב, מדוע לא תהיה מצווה בכך גם למוכר, לפחות כשאין הוא ניזוק מכך?
יתר על כן, הלוא מכוחו של החיוב 'ועשית הישר והטוב' הורו חז"ל על דיני קדימה נוספים החלים על המוכר, גם כשאין לבעל זכות הקדימה אפשרות לסלק את הלוקח לאחר המכירה, כמבואר בגמרא (שם קח, ב), ברמב"ם (שכנים יד, ה) ובשולחן ערוך (חושן משפט שם נ), ואיך יעלה על הדעת שייגרע כוחו של בן המצר משל הללו, ומה גם שבכלל אלה גם 'שכן' וכל בן מצר – שכן הוא?
אכן בנוגע למצווה זו יש מקום לדון אם בכוחה לגבור על החובה לעמוד בדיבורו ועל 'מי שפרע' שנאמר כלפי מי שאינו עומד בדיבורו, אבל לפחות כל עוד לא קיבל המוכר תשלום ואין כאן משום 'מי שפרע' הדעת נותנת שעשיית הישר והטוב יש בה כדי להצדיק את חזרתו בו, וכעין דברי החכם צבי (סימן ע) שבחוזר בו כדי לקיים מצווה מן המובחר אין משום 'מחוסר אמנה'. (ואומנם יש מקום לטעון שהחזרה בו ממה שסיכם עם הקונה אינה עשיית ישר וטוב, אבל כלפי טענה זו יש להשיב שכל שכן במקום שמבטל מכר שכבר הושלם, ואפילו הכי קבעו חז"ל את דין 'בר מצרא' וחייבו בו את הקונה עצמו, ש'בר מצרא' מסלקו מקניינו – והדבר נאמר לכאורה בכל מקרה מלבד אלה שהוחרגו בפירוש, ולאו דווקא בשהקונה התעלם בזדון מבן המצר, שאילו כך היה היינו יכולים לומר שרק משום כך התעלמו מהפגיעה בו, אבל כיוון שלא כך – הרי שבשיקול דעתם הרחבה קבעו שהיושר והטוב שבמכירה לשכן היכול להפיק תועלת יתרה מקניינו גובר על זה שבהותרת הקניין שכבר נעשה וכל שכן ביחס לקניין שרק סוכם בעל פה).ב. בדברי מלכיאל מדובר כאמור במצב שבו לא חל דין 'בר מצרא'. אך במצב שבו חל דין זה הדעת נותנת שגם המוכר יהיה רשאי ליזום את אי השלמה העסקה, כל עוד בידו הדבר, שהרי חז"ל ראו את הקונה כשלוחו של בן המצר. ואם כן הרי שבראייה ההלכתית אין כאן כלל הפרה של הסיכום שסיכם המוכר עם הקונה, שהרי הקונה 'האמיתי' ממבטם של חז"ל הוא 'בן המצר'. (יוער שאם כך היה מקום לכאורה לטעון לאידך גיסא, שלא יהיה המוכר רשאי לקבל משכנו תשלום העולה על זה שעליו סיכם עם 'שלוחו', הקונה. אכן כנגד טענה זו יש מקום להשיב שאילו היה השכן תובע את הקונה בדין תורה, היה זוכה בנכס במחיר ששילם הקונה, אך המוכר אינו מחויב ליזום זאת ואינו מחויב להכניס עצמו לאי נעימות מול הקונה, ורשאי הוא להניח לקונה, שעליו מוטל החיוב, ולבן המצר להתדיין ביניהם. רשאי הוא אפוא ליטול רווח תמורת הסכמתו שלא להשלים את העסקה עם הקונה וודאי תמורת יוזמתו. ואף לשכן משתלם הדבר הן משום שחוסך הוא מעצמו את הצורך בהתדיינות זו והן משום שבמצב המשפטי הקיים כיום לא יוכל לכפות את הקונה לנהוג כדין תורה, ומה גם שלאחר השלמת העסקה אפשר שאף בדין תורה יטען הקונה 'קים לי' כדעות שבענייננו אין דין 'בר מצרא').
זאת ועוד, הדברי מלכיאל עצמו אף העלה סברה שבמצב שחל דין 'בר מצרא' נחשב המוכר למי שאינו 'בר מצרא' – 'מסייע ידי עוברי עברה', ולסברה זו ודאי שרשאי הוא לחזור בו ממה שסיכם, ולו בשגגה, עם הקונה – סיכום שהיה בו משום סיוע ידי עוברי עברה.
ועיינו עוד בדברי מלכיאל (שם) שהביא כמה פוסקים (חמדת שלמה סימן ח, הגהות מהר"ש קלוגר לחו"מ סימן קעה) שסברו, שלא כדבריו, שרשאי המוכר לחזור בו לטובת 'בן המצר' אף באופן שיש בחזרתו בו (שלא לטובת בן המצר) משום 'מי שפרע' ואף באופנים שכלפי הקונה לא שייך (לסברתו) דין 'בר מצרא'. אלא שהוא חלק עליהם. לדעתם של פוסקים אלה פשיטא שגם בנידוננו רשאי המוכר לחזור בו, אלא שלפי האמור לעיל מסתבר שבנידוננו שבו לכאורה שייך דין 'בר מצרא' לפחות לחלק מן הדעות, ובפרט מאחר שלא מדובר בדין 'מי שפרע' אלא בדין 'מחוסר אמנה' בלבד, יודה אף הדברי מלכיאל שרשאי המוכר לחזור בו משום רצונו לקיים 'ועשית הישר והטוב' כלפי בן המצר ושלא להיחשב 'מסייע ידי עוברי עברה' במכירתו למי שאינו 'בן המצר'.   

⁶ הבית יוסף (שם) כתב שלכאורה משמע שאם אין אפשרות "לערב שני הבתים יחד" משום שהבית "חקוק בסלע" לכולי עלמא אין בו דין 'בר מצרא', אולם לבסוף הסיק שגם באופן זה "בכל בתים איכא דינא דבר מצרא, וטעמא לפי שאף על פי שהכותל... עב... יכול להשתמש באחד מהבתים בעצים ושמן ויין ודברים הצריכים לבית ובבית אחר לדירתו..." לפי זה דין בר מצרא אינו תלוי ביכולת לחבר את הבתים בפועל אלא בסמיכותם בלבד (וההבחנה בגמרא שם בינו ל'שכן' אמורה לגבי שדות או לעניין בן השכונה שאינו סמוך ממש). אכן יש מקום לעיין אם יש מקום לסברתו בענייננו, שהרי במציאות לא סביר שהקונה – אם אינו יכול לחבר את הבתים – ישתמש באחד כמחסן (כעין אחסון "עצים ושמן ויין" שהזכיר הבית יוסף) לצורכי דירתו הסמוכה. עם זאת סתימת השולחן ערוך (שם) היא שבכל הקרקעות והמחובר לקרקע יש דין מצרנות, בלי לחלק ולתלות בסברות אלה, ואפשר למצוא סברות לתועלת יתרה שיכול שכן להפיק מדירה סמוכה אף אם לא יוכל לחברה עם דירתו וגם לא ישתמש בה כמחסן, כגון למגורים של הורים מבוגרים שיש תועלת במגוריהם בסמיכות לילדיהם, או להפך – למגורי ילדיו אם הוא מבוגר, וכיוצא בזה, ועצם העובדה שהשכן היה מוכן לשלם מחיר גבוה יותר אפשר שיש בה ללמד שאכן יש לו תועלת כזו, ונוכל לסמוך על סברה זו בצירוף סתימת השולחן ערוך (כאמור) ולקבוע שיש לו דין 'בר מצרא'. 
ואף אם נקבע שאין שכן זה בגדר 'בר מצרא', מכל מקום גם 'שכן' שאינו 'בר מצרא' – מצווה להקדימו ולמכור לו כמבואר בגמרא (שם קח, ב), ברמב"ם (שכנים ד, ה) ובשולחן ערוך (חושן משפט שם נ, ועיינו שם בפרטי הדין), אלא שאם כבר קנה אחר – אין השכן שאינו 'בר מצרא' מסלקו. ומכל מקום כיוון שלא קנה לכאורה מצווה להקדימו אף שסיכם עם אחר למכור לו. ועיינו בהערה הבאה.

⁷ ועל כן ודאי שלכל הדעות אין כאן שאלה של 'מי שפרע' אלא לכל היותר של 'מחוסר אמנה'.
שוב ונזכיר את שכתב החכם צבי (סימן ע) שבחוזר בו כדי לקיים מצווה מן המובחר אין משום 'מחוסר אמנה' ואת שכתבנו לעיל שמכאן נוכל ללמוד גם לחוזר בו כדי להיטיב עם אחר ולקיים בכך את ציווי התורה 'ועשית הישר והטוב' – שהוא יסוד דין 'בר מצרא'. מכאן שאפילו נניח שמדובר באופן שלא חל עליו דין 'בר מצרא' ממש, כיוון שמצווה להקדים את השכן כאמור, ואף היא בכלל ועשית הישר והטוב כלשון הרמב"ם (שם) – לא יוגדר החוזר בו לטובת קיום מצווה בו 'מחוסר אמנה'.

⁸ בעל המאור (בבא מציעא כט, ב מדפי הרי"ף) כתב שאם השתנה השער אין החוזר בו משום כך בכלל 'מחוסרי אמנה', ודבריו הובאו ברא"ש (בבא מציעא פרק ד סימן יד) ובטור (חושן משפט רד, יא). כדעתם סבר גם הריטב"א (קידושין ח, ב ובבא מציעא מט, ב) אף שחלק על ראיית בעל המאור. הנימוקי יוסף (בבא בתרא מב, א מדפי הרי"ף) הביא ירושלמי שממנו עולה שאין בכהאי גוונא משום 'מחוסרי אמנה'.
ברם הראב"ד (ב'כתוב שם' על בעל המאור שם) והרמב"ן (מלחמות ה' שם) חלקו עליהם (הרמב"ן – משום שחלק בפירוש המונח 'תרי תרעי'). הרשב"א (בבא מציעא שם) הסכים לדברי הראב"ד. המאירי (שם) הביא את שתי דעות ועל הדעה שיש משום 'מחוסרי אמנה' אף כשהשתנה השער כתב שהיא דעת רוב הפוסקים, וכך נראה גם מחידושי תלמיד הרשב"א (שם) שכתב בפשטות שיש בו משום מחוסרי אמנה, אלא שהביא אחר כך ש"יש מי שכתב" אחרת (אם כי הבית יוסף בחושן משפט רד, יא הביא משמו שכתב בשם העיטור כדעת בעל המאור, אכן לפנינו לא נמצאי כך בדבריו ולא בעיטור עצמו ובלאו הכי נראה שהגרסה שבבית יוסף משובשת היא וכפי שהעירו בהגהות והערות במהדורת שירת דבורה שם). הר"ן גם הוא הביא (בחידושיו שם) את שתי הדעות והנימוקי יוסף (על הרי"ף שם) כתב בשמו שדעתו נוטה לדעת הראב"ד והרשב"א (ומשמע מלשונו שגם הוא נוקט כך, אף שבבבא בתרא הביא, כאמור, בשם הירושלמי כדעת בעל המאור). בדעה זו צידד גם במגיד משנה (הלכות מכירה פרק ז הלכה ח). רבנו ירוחם (מישרים נתיב ט חלק ד) כתב כך אף בשם התוספות, והבית יוסף (שם) כתב שכן אכן משמע מדבריהם (בבבא מציעא שם ד"ה מודה), וכתב (לכאורה בשם תלמיד הרשב"א, אם כי הגרסה בעניין זה נראית משובשת, כאמור) שאף מדברי רש"י (שם ד"ה שלא) משמע כן (שכן מדבריו נראה שבכך נחלקו האמוראים ולדעת רבי יוחנן שהלכה כמותו יש בזה משום מחוסרי אמנה).
בשולחן ערוך אומנם לא פורש דין זה, אך מדבריו בבית יוסף שבהם הביא את הדעות הרבות שיש בכך משום 'מחוסר אמנה' נראה שנטה לדעה זו, ואף סתמו שבשולחן ערוך כפירושו שהרי משהביא את האיסור – אם יש לו חריגים – היה לו לפרשם, וכדברי הסמ"ע (שם ס"ק יב), ועיינו בסמ"ע (שם) שכתב שגם הרמב"ם סובר כך כיוון שסתם ולא חילק. הרמ"א (חושן משפט שם) אכן הביא את מחלוקת אם יש מחוסר אמנה בתרי תרעי (כאשר השתנה השער) אך הכריע שיש מחוסר אמנה אף בתרי תרעי. כך סתם גם הלבוש (שם סעיף ז).
אבל הב"ח (שם) – אף שבתחילת דבריו תמה על הרא"ש, איך נקט כבעל המאור ועזב את דברי רש"י ותוספות שמוכח מדבריהם שאף החוזר בו מחמת שינוי השער בכלל 'מחוסרי אמנה' הוא (וכפי שהובא בבית יוסף), ועל הטור שכתב תחילה בסתמא שיש בחוזר בו משום 'מחוסרי אמנה', ומשמע שכך הדין בכל מקרה וכדעת רש"י ותוספות, ולבסוף הביא את דברי בעל המאור – כתב אחר כך שכיוון שמהירושלמי שהביא הנימוקי יוסף (הנ"ל) מוכח כדעת בעל המאור, מסתבר לפרש כך גם בבבלי, וסיים "וצריך עיון". והש"ך (שם ס"ק ח) והנתיבות (שם חידושים ס"ק י) הביאו את דברי הב"ח.
החכם צבי (סימן ע) הזכיר בתוך דבריו "ודמיא להא דאמרינן דאף למ"ד דברים יש בהם מחוסרי אמנה הני מילי בחד תרעא אבל בתרי תרעא לא ואפי' מאן דפליג התם אפשר דמודה כאן..." ומשמע לכאורה שצידד יותר בדעה שאין בזה משום 'מחוסרי אמנה' (וכן כתב פתחי חושן חלק ח (קניינים) פרק א הערה ה). אך אין זו ראיה גמורה כיוון שכל דבריו נאמרו ב'אם תמצי לומר' ששייך בנידונו 'מחוסרי אמנה' אחרי שכבר כתב שלא שייך מטעם אחר (עיינו שם), ואף כאן צירף עוד סברה שנידונו עדיף מ'תרי תרעי', ואפשר שמשום כך הביא את סברת המקלים ב'תרי תרעי' כסניף – אף בלי להכריע כמותה מן הדין ולא התכוון במה שכתב "דאמרינן... ואפילו מאן דפליג" להשמיענו שדעה זו היא עיקר וחברתה רק בגדר "מאן דפליג".
בערוך השולחן (חושן משפט רד, ח) כתב להכריע שמעיקר הדין אין בזה מחוסר אמנה אלא ממידת חסידות בלבד, והוסיף "ואתי שפיר הכל" היינו שהמקורות שמהם נראה לאיסור יתפרשו כמידת חסידות ואלו שמהם נראה להיתר – כעיקר הדין. גם מדברי החתם סופר (בשו"ת חושן משפט סימן קב) משמע שיש לסמוך על המקילים במקרה של שינוי השער, ועל פי דבריו כתב להקל בשבט הלוי (חלק ד סימן רו), תוך שביאר שההכרעה לקולא למרות דברי הרמ"א היא משום שסמך על ספקם של הב"ח והש"ך וכיוון שעל כל פנים ברור שהאיסור בזה אינו מן התורה ועל כן יש להקל בספקו, ובסוף דבריו הסתייע גם מהכרעת ערוך השולחן (אם כי בנידונו צירף עוד צדדי קולא).
בנידון דידן אומנם לא מדובר בשינוי שער השוק – היינו שהיה מחיר ידוע וקבוע והשתנה – אלא בהצעת מחיר גבוהה יותר, שעשויה להיות גבוהה מהמחיר המקובל לנכס כזה (מחמת האינטרס של השכן או מסיבה אחרת) ובלי שינוי במחיר זה עצמו או ששתי ההצעות הן בטווח המחירים הסביר – המקובל והאפשרי בתוך משא ומתן שבין מוכר לקונה, אבל מכל מקום חזרתו בו של המוכר היא משיקול דומה לחזרה שמחמת שינוי השער, ויש לבחון אפוא אם דינה שווה לדין 'תרי תרעי' או לא:  
באבני נזר (חושן משפט יז) כתב שאם נזדמן למכור לאחר ביותר דינו כתרי תרעי. אך בתשובת הגרח"מ וואזנר בנו של שבט הלוי (מובאת בשבט הלוי ז, רלו) כתב שאין דינו כתרי תרעי, משום ששינוי השער יש בו כדי להחשיב את ההסכמה הקודמת כטעות, מה שאין כן בהצעת מחיר גבוהה ללא שינוי, ועוד שיש לחלק בין החוזר בו מחמת הפסד – ביחס לשער האמיתי שבעת הקניין בפועל – לבין החוזר בו בעבור רווח נוסף, שנראה שלכולי עלמא דינו כמחוסר אמנה. הוא ציין שכל ראיות בעל המאור הן ממקרים של שינוי השער ממש, והוסיף שוודאי לא מסתבר שדין 'מחוסר אמנה' נאמר רק כלפי מי שחוזר בו ללא כל סיבה (טענה שמקבלת משנה תוקף לאור דברי החתם סופר הנ"ל שמהם עולה שהחוזר בו מחמת נתונים אחרים שהשתנו ושמחמתם השתנה האינטרס שלו בעסקה עשוי גם הוא להיחשב כחוזר בו מחמת שינוי השער, ואם נאמר שהוא הדין להצעת מחיר גבוהה יותר נמצא שאכן לא ייאמר דין מחוסר אמנה אלא בחוזר בו ללא כל סיבה והיגיון).
למעשה צריך עיון אם אפשר לסמוך על סברה זו כשלעצמה ולהקל בכהאי גוונא:
ראשית: דעת רוב הראשונים היא לאסור. כך, כאמור, נראה מדברי הבית יוסף ומסתימתו בשולחן ערוך וכך הכריע הרמ"א. ואף בנושאי כלי הטור והשולחן ערוך אין הכרעה אחרת אלא ספק – ספקו של הב"ח, ואיך יוציא ספקם של הב"ח וש"ך מידי ודאם של השולחן ערוך והרמ"א? אף הסתמכות על ה'פשרה' שחידש בעל ערוך השולחן, שמן הדין מותר ומידת חסידות היא לאסור, קשה היא, שהרי סוף סוף מדברי כל הראשונים והאחרונים – המקילים והמחמירים כאחד – נראה שפירשו את הסוגיות השונות כאוסרות מן הדין או כמתירות לגמרי, ומנלן לחדש ביאור העומד בניגוד לדעת כולם. קשה גם להסתמך על החתם סופר ועל פי פירושו של השבט הלוי בדבריו, שהרי כפי שהעיר השבט הלוי עצמו אפשר להבין את דברי החתם סופר אחרת (עיינו שם), ואילו ביאורו שלו – שהקל החתם סופר משום שמדובר בספק דרבנן, וליתר דיוק לכאורה יש לומר שכוונתו לכלל 'בדברי סופרים הלך אחר המקל' שהרי הספק ספק בהכרעה במחלוקת הראשונים הוא – מוקשה, שהרי אין כאו ספק או מחלוקת שקולה אלא מחלוקת שיש בה רוב ברור בראשונים והכרעה של השולחן ערוך והרמ"א מול ספק בלבד, בהכרעה, של הב"ח והש"ך (ודקדוק לשון החכם צבי שנאמרה כמעט בדרך אגב ובלי שעיקר היתרו יזדקק להכרעה במחלוקת זו).
שנית: אף אם נניח שבשינוי השער ממש נוכל לסמוך על המתירים, ולו על המתירים מספק, הרי שבנידוננו ספק אם נחשב הדבר כשינוי שער. ואף שגדולתו ומעמדו של בעל אבני נזר, כפוסק, לעומת הגרח"מ וואזנר שליט"א אינם מוטלים בספק – טעמו וסברתו של הגרח"מ וואזנר מסתברים מאוד, ומה גם שלדבריו מצטמצמת מחלוקת הראשונים ולדברי האבני נזר – מתרחבת היא, וכשם שטען הב"ח שמסתבר שלא להרבות במחלוקת בין הבבלי לירושלמי, וזה הלוא כל טעמו מדוע יש מקום לפסוק כבעל המאור, כך יש לומר בעניין מחלוקת הראשונים. ואיך נתפוס עיקרון זה לקבל ב'תרי תרעי' ולא נתפוס אותו בנוגע לפירושו של מונח זה? ועוד שאף אם נראה זאת כספק הרי לנו ספק ספקא לחומרא – שמא אף בתרי תרעי אסור לחזור בו, ואם תמצי לומר שמותר – שמא אין זה בגדר 'תרי תרעי'.
אלא שבנידון דידן עיקר טעם ההיתר הוא מחמת דין 'בר מצרא', וכל האמור כאן בעניין 'תרי תרעי' אינו אלא סניף נוסף להיתר (ומחמת המחלוקת בשאלה אם דין 'בר מצרא' נוגע לנידון דידן, מחלוקת שמעיקר הדין ההכרעה בה היא שאכן דין זה נוגע לנידון דידן, וכן מאחר שדין 'בר מצרא' בעיקרו אינו מוטל על המוכר, ואף שביארנו מדוע די בו בסברה כדי להוציאו מכלל 'מחוסר אמנה' – צירפנו לכך סניף נוסף). ועוד יש לצרף לכך את דברי פתחי חושן (חלק ח (קניינים) פרק א הערה ד) שכל שלא סיכמו את כל פרטי המכירה אין בכך מחוסר אמנה, ומן הסתם אף בנידון דידן לא סכמו את כל פרטי המכירה כגון פריסת תשלומים ומסירת החזקה וכו'.

לראש העמוד

הדפסת עמוד

שליחת קישור לחבר